L’affidamento condiviso è il modello di riferimento nelle separazioni e nei divorzi con figli. Esso prevede infatti che entrambi i genitori, dopo la rottura del loro rapporto, continuino ad esercitare la responsabilità genitoriale, partecipando alle decisioni più importanti per la vita dei figli, quali l’educazione, l’istruzione e la salute. Questo non significa, nella pratica, che per tutto debba esserci una divisione paritaria, ma che nel superiore interesse del minore, ci sia nel tempo una collaborazione stabile tra i genitori.
Anche le ultime decisioni della Corte di Cassazione (es. Ordinanza n. 25421 del 16 settembre 2025) hanno chiarito in merito che non conta la quantità del tempo trascorso insieme, ma la qualità.
Dall’affidamento congiunto all’affidamento condiviso
Il termine “affidamento congiunto” viene spesso utilizzato per indicare il fatto che entrambi i genitori, per quanto separati o divorziati, continuano ad esercitare insieme la responsabilità verso i figli, prendendo insieme le decisioni più importanti. Oggi, però, la legge e la giurisprudenza sempre più spesso fanno riferimento al concetto di affidamento condiviso, che rappresenta una forma più moderna del termine congiunto, basata sull’idea che madre e padre restano in egual misura coinvolti nella vita dei figli. In questo senso, centrale è l’interesse del minore, il quale ha diritto a mantenere un legame affettivo stabile e costante con entrambi i genitori.
Questo è un principio estremamente importante: i figli non devono infatti perdere il diritto a crescere con due figure di riferimento. L’obiettivo è tutelare il diritto ad avere e mantenere, anche dopo la crisi matrimoniale, un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori (c.d. diritto alla bigenitorialità), fondamentale per garantire una crescita sana. Nel nostro ordinamento tale principio trova espresso riconoscimento nell’art. 337 ter del c.c. Secondo la norma, nella cause di separazione o divorzio, il giudice adotta ogni decisione avendo riguardo al superiore interesse del minore, garantendo, ove possibile, la presenza equilibrata di entrambe le figure genitoriali.
Ne discende che l’affidamento condiviso è comunemente la regola, salvo casi eccezionali. Il che potrebbe accadere, ad esempio, quando il livello di conflittualità tra i genitori sia talmente alto da impedire la possibilità di prendere decisioni comuni che riguardano il figlio. In questi casi, proprio per tutelare l’interesse del minore, si opta per il diverso regime dell’affidamento esclusivo ad uno dei genitori (quest’ultimo istituto non sarà trattato nel presente articolo, ma sarà oggetto di un successivo approfondimento dedicato).
Cosa significa affidamento condiviso dei figli
L’istituto dell’affido condiviso dei figli è diventato il modello di riferimento nell’ordinamento italiano grazie alla Legge n. 54 del 2006. Prima di questa riforma, quello che prima era l’affidamento congiunto, veniva previsto solamente in casi “eccezionali”. Nella maggioranza delle volte il giudice infatti si orientava per l’affidamento esclusivo a uno dei genitori, reputando che la conflittualità della coppia (che aveva portato alla separazione) potesse nuocere ai bambini.
La Legge del 2006 ha invece modificato questa impostazione orientandosi nel senso opposto. Pertanto, i figli hanno il diritto ad avere dei genitori presenti, anche se separati. Non importa cosa sia accaduto tra di loro, essi devono concorrere al benessere dei figli sempre e comunque. Talmente pregante è questo obbligo che anche la Legge sul divorzio (898 del 1970) impone con l’art. 6 “che l’obbligo di mantenere, educare ed istruire i figli nati o adottati durante il matrimonio, permane anche nell’eventuale caso di passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i genitori”.
Pertanto, oggi il giudice deve valutare prima di tutto se effettivamente sia possibile disporre l’affidamento condiviso e, solo in presenza di motivi gravi ed eccezionali, può orientarsi in modo opposto decidendo per l’affidamento esclusivo. La modernità di questi assunti si riflette anche nel passaggio dal concetto di potestà genitoriale a quello di responsabilità genitoriale. Non c’è più un potere in capo ai genitori da esercitare, ma piuttosto un dovere con al centro il bene e il superiore interesse del minore. In questa prospettiva, anche la giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito come l’affidamento condiviso rappresenti il modello ordinario, da derogare solo ove risulti concretamente pregiudizievole per il minore, non essendo di per sé sufficiente la mera conflittualità tra i genitori1.
Come decide il giudice: i criteri che contano davvero
In molti si chiedono come il giudice prenda concretamente le decisioni e quali siano i criteri adottati per stabilire tempi, modi ed esercizio delle responsabilità genitoriali. Il principio fondamentale che orienta ogni decisione è in primo luogo, come già detto, il superiore interesse del minore. Il giudice non si limita a valutare le richieste dei genitori, ma analizza e valuta la soluzione più equilibrata e adeguata per il benessere del figlio. Nel fare ciò, un aiuto gli viene fornito dall’art. 337ter del codice civile, il cui nucleo centrale è “l’interesse morale e materiale del minore”. È un concetto molto elastico, che lascia al giudice una capacità di valutazione alla luce del caso concreto. Ogni caso infatti è diverso, ed è bene infatti evitare dei trattamenti troppo rigidi o standardizzati. Ad ogni modo, la norma dispone che il giudice determini i tempi e le modalità della presenza del figlio presso ciascun genitore, fissando anche un contributo economico per il suo mantenimento.
Nel decidere, il giudice tiene conto di vari fattori:
- la capacità dei genitori di prendersi cura della prole;
- il rapporto affettivo tra il minore e i genitori;
- la stabilità dell’ambiente familiare;
- la disponibilità dei genitori di collaborare;
- le abitudini di vita del minore;
- l’ascolto del minore.
Collocamento prevalente e calendario: come si costruiscono
Anche in presenza di affidamento condiviso, il giudice stabilisce presso quale genitore il minore sarà prevalentemente collocato, ossia con chi abiterà quotidianamente. Questa determinazione, come le altre, prescinde dalla volontà dei genitori perché a rimanere centrale è l’esclusivo interesse dei figli. Ovviamente, il fatto che la prole viva stabilmente con uno dei due genitori non significa che siamo in presenza di un affidamento esclusivo, ma semplicemente che la sistemazione decisa dal Giudice è la dimora abituale del minore.
Quando la teoria non basta: routine del minore e calendario sostenibile
Nella pratica, il principio di parità tra i genitori nell’ambito dell’affidamento condiviso, non si traduce necessariamente in una divisione paritaria dei tempi e dei compiti, perché deve prevalere una valutazione concreta, orientata alla stabilità, continuità e benessere del minore. Sotto questo aspetto possono esserci dei casi in cui il giudice, pur in presenza di un affidamento condiviso, ritenga non sostenibile un calendario rigidamente paritario, disponendo un collocamento prevalente presso uno dei genitori, con tempi di frequentazione con l’altro più funzionali alla routine del minore.
Ricorrenti sono ipotesi del genere:
- genitori che a seguito della separazione vivono in città diverse;
- scuola e attività del minore concentrate in un unico territorio.
Ci si può facilmente accorgere di come un tale scenario, in presenza di calendari completamente paritari e standardizzati, generi solamente frequenti spostamenti del minore, in grado di causare discontinuità nella sua routine quotidiana. Pertanto, in casi del genere il giudice può ritenere non sostenibile una divisione paritaria dei tempi e disporre un collocamento prevalente presso uno dei genitori, pur mantenendo l’affidamento condiviso. Ovviamente, tutto sarà più facile in presenza di genitori che abitano nella stessa città, ma il principio cardine deve essere sempre lo stesso: l’interesse del minore prevale sulla rigida parità dei tempi, privilegiando stabilità e continuità.
L’ascolto del minore
Nel caso di disaccordo tra i genitori, il giudice può prendere in considerazione le richieste del minore dodicenne o infradodicenne se capace di discernimento. L’audizione del minore nel processo è uno strumento centrale per garantire la tutela effettiva dei suoi diritti, nella specie nei procedimenti che incidono sulla sua sfera personale e familiare.
Ovviamente, per dare il giusto rilievo a questo istituto è opportuno valutare se sussiste la capacità del minore di:
- capire la situazione;
- ragionare autonomamente;
- valutare e decidere senza subire le pressioni di un genitore o dell’altro.
Nel nostro ordinamento, il principio secondo cui il minore deve essere ascoltato trova fondamento sia a livello interno che sovranazionale. A livello nazionale l’audizione del minore è disciplinata dagli art. 473 bis.4 c.p.c. e dall’art. 315 bis, comma terzo, c.c., che ne disciplinano gli aspetti sia in chiave processuale, che generale. Il presupposto delle norme è comunque il medesimo, in quanto viene previsto un diritto del minore di essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo coinvolgono. L’art. 473 bis. 4, c.p.c. è infatti a questo proposito molto chiaro nel prescrivere che “il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal giudice nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano“. Evidente è in queste parole, l’ispirazione alla norma di rango internazionale, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, che riconosce con l’art. 12, il diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano. Quanto detto conferma che l’audizione non è un mero adempimento formale, ma, come spesso dice la giurisprudenza, è un adempimento necessario, salvi i casi in cui esso sia in contrasto con il superiore interesse del minore2. Prevalenti sempre e comunque sono infatti il suo benessere e la sua integrità psico-fisica, con la conseguenza che, può ben succedere, che le valutazioni del giudice prescindano da ciò che è emerso in sede di audizione.
Si badi bene che, se “l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, o in caso di impossibilità fisica o psichica del minore o se quest’ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato” il giudice non procede all’ascolto. È quanto previsto dall‘art. 473bis.4 del codice di procedura civile, che grava però il giudice di uno specifico obbligo motivazionale. Egli deve infatti espressamente motivare la sua decisione di non procedere all’ascolto, a pena di nullità del provvedimento.
L’eventuale aiuto di esperti
Essendo la materia di estrema delicatezza, il Giudice nell’ambito di questa procedura si può anche avvalere dell’aiuto di professionisti esperti, tra cui psicologi, psicoterapeuti o esperti in neuropsichiatria infantile, in grado di aiutarlo a capire se è presente o meno la capacità di discernimento suddetta. L’Ascolto del minore avviene in Tribunale e deve essere effettuato con tutte le cautele possibili, al fine di evitare qualunque interferenza, turbamento o condizionamento. È compito del giudice accertarsi quindi che il bambino sia messo nelle condizioni di esprimere liberamente le sue esigenze ed opinioni.
Non si dimentichi che l’audizione è un momento molto formale del procedimento, volto a sentire le opinioni e i bisogni della prole, nell’ambito del quale deve essere garantito l’effettivo esercizio del minore di esprimere liberamente le proprie esigenze. Affinché questo avvenga il magistrato procede personalmente all’ascolto, senza possibilità di delegare l’adempimento, facendosi eventualmente assistere, qualora lo ritenga utile, da esperti o ausiliari (ad esempio psicologi infantili). È inoltre vietata in questo frangente l’interlocuzione con i genitori e con i difensori, per evitare che il figlio possa subire pressioni o influenze da una parte o dall’altra.
Separazione con figli: scelte pratiche che riducono rischi e conflitti
Quanto detto ci porta a dover affermare che l’affidamento condiviso non è una strada che un magistrato percorre automaticamente, bensì una soluzione che deve essere valutata e adattata al caso concreto. Il giudice deve attenzionare ogni elemento utile, nell’ottica di favorire il centrale interesse del minore, bilanciando questa esigenza con i diritti dei genitori. Ovviamente, affrontare una separazione con spirito collaborativo può fare la differenza. Ciò che purtroppo spesso sfugge a molti genitori è che gli interessi dei figli spesso e volentieri sono diversi da quelli dei genitori; è giusto che ognuno voglia passare più tempo possibile con i propri figli, ma bisogna capire se questo tempo è utile nell’ottica delle esigenze della prole.
Affrontare una separazione in presenza di figli richiede quindi un approccio particolarmente attento e consapevole, perché le decisioni che vengono prese non incidono soltanto sui rapporti tra i coniugi, ma, e soprattutto, sull’equilibrio e sul benessere dei minori. Per questo motivo, fare scelte pratiche corrette sin dalle fasi iniziali può contribuire in modo significativo a ridurre conflitti e a prevenire contenziosi futuri. In quest’ottica, il ruolo dell’avvocato assume una funzione strategica che va oltre la mera assistenza tecnica.
Un professionista esperto in diritto di famiglia:
- può guidare le parti nella creazione di accordi sostenibili;
- favorire un dialogo fra le parti, ricordando il superiore interesse del minore;
- orientare qualunque decisione alla luce delle legge e della giurisprudenza.
Avere un’assistenza legale qualificata permette quindi di trasformare un momento di crisi in un percorso gestito con maggiore consapevolezza, nell’ottica di far pesare la situazione il meno possibile ai minori.
